Članki

Povečano regulatorno tveganje v EU

Datum: 4. 5. 2016 Besedilo: Ana Stanič

Regulatorno tveganje, s katerim se srečujejo energetska podjetja, ki poslujejo v EU je vsak dan večje. Za to obstaja kar nekaj razlogov.

Povečano regulatorno tveganje v EU

Prvi razlog je povezan z sprejetjem zakonodaje, ki povzroča negotovost obstoječim projektom
Leta 2012 je Evropska Komisija (»EK«) dobila pristojnost za pregled obstoječih in bodočih medvladnih energetskih sporazumov (»IGA«) med državami članicami in tretjimi državami. Možnost, da EK pregleduje sporazume, ki so bili sklenjeni še pred sklenitvijo Lizbonske pogodbe ter v nekih primerih tudi preden je država pristopila v EU, spodkopava pravno gotovost in stabilnost investicijskega okvira znotraj EU. Še več – vsaka ugotovitev EK, da nek IGA ni kompatibilen s pravom EU, bo postavil državo članico v težak položaj, v katerem bi ravnanje te države v skladu s pravili EU verjetno pomenilo kršitev ne le IGA, ampak tudi Pogodbe o energetski listini (»ECT«), multilateralne pogodbe, katere namen je vzpodbujati investicije v energetskem sektorju in katere članice so vse države članice EU kot tudi EU sama, ter številnih Bilateralnih sporazumov o zaščiti investicij (»BIT«), katere je ta država podpisala.

Drugi razlog zadeva negotovost pri interpretaciji in uporabi prava EU
Obstaja tudi negotovost, povezana z interpretacijo in uporabo evropskega energetskega prava, ki skupaj z negotovostjo glede pripravljenosti Sodišča EU, da izda odločbe zoper EK, povečuje negotovost pri poslovanju v EU. Če ponazorimo s primerom, pri Tretjem Energetskem paketu obstaja negotovost glede interpretacije osnove za pridobitev izjeme glede dostopa za tretje stranke na podlagi 36. člena Plinske direktive. Poskusi investitorjev plinskih projektov, da se sklicujejo na interpretacijo Komisije o izjemi glede dostopa za tretje stranke v primeru TAP za druge projekte, so bili zavrnjeni.
Dodatna negotovost je povezana z dolžino časa, ki si ga vzame EK za sprejem odločitev. Očiten primer je Socar-jev nakup DESFE, grškega plinskega operaterja. Kljub temu, da 9. čl. Plinske direktive določa, da mora Komisija sprejeti odločitev v roku 4 mesecev od podane zahteve, Socar čaka na odločbo od decembra 2013. leta.  Dejstvo, da se pričakuje, da se bo Komisija sklicevala na konkurenčno pravo kot podlago za zahtevo, da Socar obdrži le 49% deleža v DESFA (trenutno ima pravico nakupa 66 % deleža) samo po sebi postavlja vprašanje glede interpretacije in uporabe prava EU. Iz besedil 9. in 11. čl. Plinske direktive je mogoče sklepati, da Socar kot podjetje v lasti države nečlanice EU, ne more imeti več kot 49% deleža v DESFA. Dejstvo, da se Komisija ne sklicuje na te člene v zvezi s Socar-jevim nakupom DESFA, postavlja vprašanji glede obsega teh določb ter samega postopka certificiranja.

Leta 2012 je Evropska Komisija (»EK«) dobila pristojnost za pregled obstoječih in bodočih medvladnih energetskih sporazumov (»IGA«) med državami članicami in tretjimi državami. Možnost, da EK pregleduje sporazume, ki so bili sklenjeni še pred sklenitvijo Lizbonske pogodbe ter v nekih primerih tudi preden je država pristopila v EU, spodkopava pravno gotovost in stabilnost investicijskega okvira znotraj EU. Še več – vsaka ugotovitev EK, da nek IGA ni kompatibilen s pravom EU, bo postavil državo članico v težak položaj, v katerem bi ravnanje te države v skladu s pravili EU verjetno pomenilo kršitev ne le IGA, ampak tudi Pogodbe o energetski listini (»ECT«), multilateralne pogodbe, katere namen je vzpodbujati investicije v energetskem sektorju in katere članice so vse države članice EU kot tudi EU sama, ter številnih Bilateralnih sporazumov o zaščiti investicij (»BIT«), katere je ta država podpisala. Obstaja tudi negotovost, povezana z interpretacijo in uporabo evropskega energetskega prava, ki skupaj z negotovostjo glede pripravljenosti Sodišča EU, da izda odločbe zoper EK, povečuje negotovost pri poslovanju v EU. Če ponazorimo s primerom, pri Tretjem Energetskem paketu obstaja negotovost glede interpretacije osnove za pridobitev izjeme glede dostopa za tretje stranke na podlagi 36. člena Plinske direktive. Poskusi investitorjev plinskih projektov, da se sklicujejo na interpretacijo Komisije o izjemi glede dostopa za tretje stranke v primeru TAP za druge projekte, so bili zavrnjeni. Dodatna negotovost je povezana z dolžino časa, ki si ga vzame EK za sprejem odločitev. Očiten primer je Socar-jev nakup DESFE, grškega plinskega operaterja. Kljub temu, da 9. čl. Plinske direktive določa, da mora Komisija sprejeti odločitev v roku 4 mesecev od podane zahteve, Socar čaka na odločbo od decembra 2013. leta.  Dejstvo, da se pričakuje, da se bo Komisija sklicevala na konkurenčno pravo kot podlago za zahtevo, da Socar obdrži le 49% deleža v DESFA (trenutno ima pravico nakupa 66 % deleža) samo po sebi postavlja vprašanje glede interpretacije in uporabe prava EU. Iz besedil 9. in 11. čl. Plinske direktive je mogoče sklepati, da Socar kot podjetje v lasti države nečlanice EU, ne more imeti več kot 49% deleža v DESFA. Dejstvo, da se Komisija ne sklicuje na te člene v zvezi s Socar-jevim nakupom DESFA, postavlja vprašanji glede obsega teh določb ter samega postopka certificiranja.

Tretji razlog za negotovost je zaradi kolizije med pravom EU in mednarodnim pravom
Države EU so podpisnice več kot 1.300 BIT-ov. Članice EU in tudi EU sama so podpisnice ECT, ki je prva multilateralna pogodba, ki zagotavlja zaščito investicij na področju energetike.
V zadnjih letih je EK zavzela precej agresiven anti-BIT pristop. Redno poskuša ovreči pristojnost arbitražnega tribunala, da odloča o vprašanjih glede prava EU ter je uspešno uveljavljala nekompatibilnost nekaterih BIT-ov z EU pravom pred Sodiščem EU.
Negotova prihodnost 1300 BIT-ov, katerih stranke so države članice EU in pritiski Evropske Komisije, da se prekličejo BIT-i sklenjeni med državami EU (brez, da bi jih nadomestili s podobnimi zaščitami investicij) nadalje spodkopava investicije v energetskem sektorju.
Očitno je, da narava in obseg pravic, ki so podeljene investitorjem na podlagi prava EU nista enaka tistim na podlagi BIT-ov, ECT in mednarodnega prava. Pravica do nepristranskega in pravičnega obravnavanja, ki ga investitorjem zagotavljajo slednji, nudi investitorjem širšo zaščito kot načela nediskriminacije, proporcialnosti, legitimnih pričakovanj in postopkovne pravičnosti po pravu EU. Podobno zaščita investitorjev pred razlastitvijo, nacionalizacijo oz. ukrepu, ki je po svojem učinku enak razlastitvi ali nacionalizaciji, ni enaka EU pravici do ustanavljanja ali pravici do lastnine po pravu EU o človekovih pravicah. In najpomembnejše, pravica investitorja, da sproži arbitražni postopek zoper državo članico EU in / ali EU zaradi kršitev pravic iz BIT-a ali ECT, nedvomno ni enaka pravici do sprožitve postopka pred nacionalnimi sodišči ali Sodiščem EU. Določbe, s katerimi BIT-i ali ECT nudijo investitorjem pravico, da sprožijo arbitražne postopke pred tribunalom, na katere države ali Komisija ne morejo vplivati, so ključen način za zmanjševanje regulatornih tveganj oz upravljanje z le-temi.

Četrti razlog za povečanje negotovosti se nanaša na izvršljivost mednarodnih arbitražnih odločb v EU
Trenutno obstaja tudi negotovost v zvezi z izvršljivostjo mednarodnih arbitražnih odločb. Marca 2014 je Komisija preprečila Romuniji, da ravna v skladu z obveznostmi po Mednarodni konvenciji o reševanju investicijskih sporov med državo in državljani drugih držav (znani tudi kot »ICSID Konvencija«) in sicer, da izvrši arbitražno odločbo v zadevi Ioan Micula proti Romuniji. ICSID Konvencija je multilateralna pogodba, ki je že več kot štiri desetletja temeljni okvir mednarodnih investicij. Skladno s 54. členom ICSID Konvencije je arbitražna odločba izdana pod okvirjem ICSID avtomatično izvršljiva. Z drugimi besedami, države podpisnice te Konvencije izvršbe ne morejo zavrniti.  Trenutno čakamo na to, ali bo Sodišče EU zagotovilo, da bo država članica spoštovala mednarodnopravne obveze, saj je Micula izpodbijal odločitev Komisije pred Sodiščem EU v septembru 2014.
Ne glede kakšna bo odločitev Evropskega sodišča v tej zadevi je očitno iz zgoraj navedenega da se investitorji soočajo s povečano regulatorno negotovostjo glede investicij v EU. 

Pogodbeni načini zmanjšanja tveganja
Obstaja nekaj pogodbenih načinov, s katerimi lahko investitor zmanjša tveganja.
Prvi in najpomembnejši izmed njih je, da se kot pogodbeno pravo izbere pravo države, ki ni članica EU. S tem se pogodbeno razmerje zaščiti pred morebitnimi spremembami v pravu EU in pred zgoraj navedenimi tveganji.
Drugo, da se kot način razreševanja pogodbenih sporov izbere arbitraža namesto sodišče držav članic EU. Izbira sedeža arbitraže izven EU bo zmanjšala možnost, da bi prišlo do uporabe prava EU skozi stranska vrata.
Tretji način zmanjšanja tveganj je vključitev stabilizacijske klavzule v pogodbe. Obstaja več tipov stabilizacijskih klavzul – od takšnih, ki prepovedujejo sprejetje zakonodaje po podpisu pogodbe – do takšnih, ki predvidevajo ponovna pogajanja v primeru, da pride do sprememb zakonodaje. 
Četrti način zmanjšanja tveganj je, da v primeru da pride do spora z državo, se sproži arbitražni postopek po ICSID Konvenciji. S tem naj bi se zagotovila avtomatična izvršba arbitražne odločbe.
Peti način zmanjšanja tveganj, ki se lahko uporabi če pride do spora z državo, je, da se kadarkoli je to mogoče, sproži arbitražni postopek zoper EU in države članice EU.

Ana Stanič, strokovnjakinja za energetsko pravo EU pri E&A Law Limited, obravnava naraščajoča regulatorna tveganja v EU in načine za njihovo zmanjševanje

Oceni novico:
ocena: Article Rating (število glasov: 2, skupna ocena: 3,5)